三山区检察院　杨阳

　　累犯是我国刑法中一项重要的刑罚裁量制度。《刑法修正案(八)》(以下简称“《修正案(八)》”对死缓累犯规定了可以限制减刑。《修正案(八)》第6条对《刑法》第65条进行了修改,增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定,《修正案(八)》将第66条修改为:“危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,刑罚执行完毕或赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。”累犯的成立条件以及刑罚执行过程发生了很大变化,本文对《修正案(八)》关于累犯的规定做几点思考。

　　一、 对死缓累犯限制减刑的思考

　　从特殊预防的目的角度来看,减刑是我国一项重要的刑罚制度,对罪犯进行减刑是宽严相济刑事政策的具体体现,对鼓励犯罪分子悔过自新,调动其自觉改造的积极性,减少长期自由刑的弊端具有重要的意义,在教育和改造罪犯的过程中也起着十分重要的作用。因为《刑法》规定了累犯不得假释,因此实践中确有悔改表现,希望早获自由的服刑累犯,只能期待减刑。而减刑制度也正是利用了服刑罪犯的这一愿望,以缩短其刑期为激励手段,使服刑累犯产生积极改造的动力。所以,减刑与服刑累犯的切身利益密切相关,而一旦对判处死刑缓期执行的累犯限制减刑,就意味着服刑累犯提前释放的最后希望也受到了限制,则极有可能使其减弱积极改造的动力。

　　从权力配置的角度来看,减刑的实质是对刑罚执行方式的变通,而不是对原刑事判决的更改,应是刑罚执行的制度。而累犯则是在审判时认定的量刑情节,是刑罚的裁量制度,属于罚前制度,以累犯作为限制减刑的理由有量刑权过分介入行刑权之嫌。

　　从惩治犯罪与保障人权的关系角度来看,考虑到社会上部分民众对于被判处死缓的罪行较大的犯罪人“二十年后又是一条好汉”的结果感到不解和愤懑,《刑法修正案(八)》对死缓累犯限制减刑的规定较多地考量了社会效果。但是只从报应和预防犯罪的角度来考虑问题,就会导致轻视对服刑人的人权保障。

　　因此,《刑法修正案(八)》对判处死刑缓期执行的累犯,可以限制减刑的规定过于严苛,既违背了刑罚的人道性,又违背了刑罚的经济性,不利于累犯的教育改造。减刑制度是实现我国刑罚目的的重要手段之一,我国的减刑制度设计将监狱所在地中级人民法院组成合议庭裁定核准和检察机关监所检察部门的监督结合起来,目前看来足以保障减刑考察机制良好运行。在对判处死刑缓期执行的累犯限制减刑的规定暂时无法改变的情况下,应当在司法实践中慎用这一自由裁量权,以求一方面减刑的价值功能得以实现,另一方面又能将犯罪人预期的犯罪收益压制到最小的程度。

　　二、 对《修正案(八)》第6条的思考

　　《修正案(八)》第6条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。该规定将过失犯和未成年人排除除累犯的适用范围之外,是对《刑法》累犯制度的重大改进。[①]但是,由于法条排除未成年人累犯的规定在表述上过于简练、笼统,致使人们对未成年人累犯问题可能出现两种理解:其一,行为人前后两次犯罪均在未成年时实施,才能排除适用累犯;其二,行为人前罪的实施发生在未成年时,那么即使后罪的实施发生在成年之后,依然能够排除适用累犯。

　　(一)未成年重新犯罪人构成累犯的范围界定

　　正如陈金林先生所指出的,这可以称作是一个“的”字引发的解释难题。《修正案(八)》引入一个“的”字之后,　“未满十八周岁的人犯罪的”指代“罪犯”,因而“但书”的限制作用就指向了条文结构中的“主体”,而不再是出现在条文中的“后罪”。由于累犯人同时是“前罪”与“后罪”的主体,“但书”排除“未满十八周岁的人犯罪的”,就既排除了“未满十八周岁的人犯罪被判刑并执行刑罚的”,也排除了“未满十八周岁的人再犯新罪的。但问题在于,这一个“的”字无法兼顾“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”,它只能适用于后者。因而就会造成“和”字前后两个选项所引发的结果完全不一样,即有关犯罪主观方面的限制,只及于“后罪”;而有关犯罪年龄的限制,而有关犯罪年龄的限制,同时及于“前罪”和“后罪”。[②] 

　　从法律解释学的角度来说,由于但书所排出的两项中都出现了“犯罪”,因而无论是否带“的”,它都只限定前文出现的“罪”,而不限定“犯罪分子”,这样限定作用都指向了“后罪”。根据这种解释方法,构成累犯,只需要“后罪”是成年人的故意犯罪即可,前罪是否为成年人的故意犯罪,不影响累犯的成立。这也是一种解释方法。

　　考虑到刑法对未成年人的宽宥取向、国外立法例的一般规定,在刑法典内部需要与前科报告义务的免除实现逻辑上的自洽,加上第一种解释缺乏现实基础,按第一种理解,则排除未成年人构成累犯的制度将被架空,因此笔者也倾向于赞同第二种理解。

　　但是,学界和实务界都有许多声音认为,未成年人犯罪不构成累犯,与当前未成年人犯罪的客观现实不符,不利于预防犯罪,保护被害人。尽管有学者提出,对未成年人犯罪以宽为主不等于只能从宽而不能从严,还应注意该严则严,宽严有度。然而问题在于,对刑事政策的把握与裁量仍然不能突破现有法律的框架,这就导致未成年重新犯罪人还是只能一概排除出一般累犯的成立范围,尽管在上文中如果采用第一种解释将大大限缩构成未成年累犯的范围,但笔者认为,以这种解释方法来达到架空法律规定的目的仍是不妥的。

　　因此,在立法完善方面,应区分大多数一般犯罪的未成年重新犯罪人与少数严重犯罪的未成年重新犯罪人分别作出规定,将刑法第17条第2款规定的八种犯罪作为“严重犯罪”的罪种依据,“严重犯罪”适用的刑罚上则附加“被判处十年有期徒刑以上刑罚”的限制条件以实现宽严相济的目的。

　　(二)由一个“的”字牵扯出的对过失累犯的思考

　　陈金林先生在论述累犯的本质是刑罚迟钝型人格时也考虑到在过失犯罪方面,他的结论的确扩大了累犯成立的前提范围,可能与立法者的初衷不相符。但是,从累犯制度的立法完善上,我们的确有必要将过失累犯纳入累犯制度。

　　当今社会生活变得越来越复杂化,对人们的注意义务提出了更高的要求,过失犯罪的发生率大幅度增加,其社会危害性也越来越大。某些造成重大公私财产损失和人身伤亡的严重后果的过失犯罪行为频繁发生。如醉酒驾车、违章驾驶,交通事故频繁发生,交通肇事罪屡见不鲜。诸如此类犯罪社会危害性不可谓不大,因而刑法有必要采取立法措施,避免严重过失犯罪的一犯再犯。

　　三、对扩大特殊累犯范围的思考

　　由于《修正案(八)》将构成特殊累犯的类罪名由危害国家安全罪一个类罪名扩大到危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪三个类罪名,导致特殊累犯的认定也出现新的问题。

　　(一)前后罪是否应属同一性质的类罪

　　从语义解释来看,“在任何时候再犯上述任一罪的”中表述为“任一类罪”,而不是“同一类罪”。　“在任何时候再犯上述任一类罪的”并不要求前后罪属于同一性质的类罪,只要是因为实施危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪而被判处刑罚,其刑罚执行完毕或赦免以后再实施该三类罪中的任一犯罪的,也成立累犯。比如,因为实施危害国家安全罪被判处刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免后的任何时候,其如果再实施危害国家安全的犯罪行为,当然成立累犯;而如果因为实施危害国家安全罪被判处刑罚,在在刑罚执行完毕或者赦免后的任何时候,即使其再实施的是恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪,也成立累犯。

　　刑法根植于现实生活中,刑法修正也应尽可能及时地反映社会现实的变化。由于当前我国正处于经济转轨、社会转型的特殊时期,面临的犯罪态势也呈现新的特征,特殊累犯范围的扩大不可否认是回应了当前打击犯罪的新需要,但是我们也应当清醒地认识到,刑罚毕竟是一种恶,其之所以被认可,是这种恶的运用为了达到结果的善,因此刑法是一种必要的恶。但如果这种恶达到了一定程度,其一般预防和特殊预防的效果将会有所降低。

　　而且,对于何谓“恐怖活动犯罪”,《刑法》及相关修正案没有具体界定,我国刑法学界存在不同主张。对于黑社会性质的组织犯罪究竟应当包括哪些具体罪名,其具体规则也有待明确。在这种情况下仍要贯彻当前关于特殊累犯的新规定未免有打击面过宽之嫌。

　　近年来,国际社会通过了一系列公约,如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《制止为恐怖主义提供资助的国际公约》等。迄今为止,我国已签署或加入了绝大多数的“反恐打黑”的国际公约。外国立法例都要求特别累犯的同质性,而如果我们在立法中贸然规定累犯前后罪不须同质,那么势必与国际通例相左。

　　综上所述,大多数学者认为应当将《刑法修正案(八)》第7条之规定改为“构成特别累犯的后罪种类必须与前罪种类相同”。[③]这样的规定既符合特别累犯制度设立的初衷,又能更有效地保障刑罚目的的实现,还能与国际通例相契合,因此是更佳的选择。

　　但是问题在于,一般累犯的成立不要求前后罪是同类犯罪的情况下,特殊累犯的成立虽然在时间上放宽,但由于其罪种的限制本身已经限缩了构成累犯的可能性,而且,这三类犯罪之间可以不同类罪成立累犯,恰恰是由于立法者考虑到这三类犯罪的社会危害性相当,特殊累犯的设立初衷就是为了对这几类犯罪加大打击力度。

　　至于有学者论述的刑法的重刑化倾向,以及本次特殊累犯的修改更多的采取了文化政治分析而缺少规范分析的立场,笔者认为有一定道理,但是对刑法的谦抑性的追求不能盖过对刑法的体系性思考,即形式合理应当尽量与实质正义相统一,不可偏废。因此,笔者认为,特殊累犯裂变式增加的确需要从立法上重新考量,但是无须要求前罪的种类必须与后罪相同。

　　(二)对于毒品再犯和特殊累犯之间关系的思考

　　我国《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪,被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚”。根据这一规定,行为人只要因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑罚,此后任何时候只要其再犯《刑法》分则第六章第七节规定之罪的,不论其前罪已判决的刑罚和后罪应判处的刑罚轻重如何,也不论前罪是否执行完毕,都应从重处罚。这就使得《刑法》第356条之规定与《刑法》第65条所规定的一般累犯之间出现了竞合,从而给司法实践操作带来了一定的困难,也造成了学界对此争论不已的局面。

　　为了避免对同时构成累犯和毒品再犯的被告人适用假释的情况发生,最高人民法院于2008年12月1日颁布《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,其第8条第3款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的行为人,应当同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”。[④]对同时构成累犯和毒品再犯的行为人,最高法的意思可能是在从重处罚时需要同时引用两个条款。但是即使实质上没有加重行为人的刑罚,理论上也显然违背了刑法理论中“禁止重复评价”的原则。只不过通常的重复评价是在司法过程中对某一行为作两次评价,而毒品再犯的重复评价则发生在准立法的层面上,这显然有失公平,而且容易导致刑罚体系的混乱。

　　综上所述,结合毒品犯罪的高发性和严重危害性特征,从完善刑事立法的角度考虑,将毒品再犯纳入《刑法》第66条所规定的特别累犯制度中,可以厘清两者之间的模棱两可。这是因为毒品犯罪的社会危害性极其严重,且再犯可能性大,具有特别累犯的特点。将毒品再犯纳入特别累犯的范围避免了司法实践中法律适用的困境,解决了毒品再犯与一般累犯在适用缓刑、假释的法律后果上存在的严重失衡状况,最后也是最为重要的是完善了我国《刑法》的累犯制度,满足了加大打击毒品犯罪力度的现实需要。

　　四、结语

　　作为基本的刑罚制度,累犯是法定从重处罚情节之一,我国的累犯制度是混合累犯制,普通累犯和特殊累犯共存。为了更加充分地体现刑法罪责刑相适应基本原则和我国宽严相济的刑事政策,保障刑罚特殊预防和一般预防目的的实现,建议立法进一步明确《刑法修正案(八)》的相关规定的含义,对上述三个方面做出相应的完善。

　　注释:

　　①张勇虹:《对<刑法修正案(八)》累犯规定的解析与完善》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》,2011年6月版,第52页。

　　②陈金林:《累犯的前提:犯罪还是刑罚?——对<刑法修正案(八)>第6条的解读》,载《中国刑事法杂志》2011年第5期,第22页。

　　③董文辉:《突破与困窘:累犯制度修正辨析》,载《江西警察学院学报》2011年第6期,第76页。

　　④李炜、华肖:《轮毒品再犯与一般累犯之适用关系》,载《法学》2011年第9期,第145页。

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